DESPIDO OBJETIVO DECLARADO IMPROCEDENTE: LA EMPRESA NO JUSTIFICÓ LOS MOTIVOS DE ELECCIÓN DEL TRABAJADOR DESPEDIDO

• By : Alejandro López-Royo
• 9 mayo, 2023
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La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado dicha Sentencia declarando improcedente el despido del trabajador que el Juzgado de lo Social de Móstoles había declarado procedente, lo que constituye otro gran éxito de este Despacho.

Tribunal Superior de Justicia de Madrid – Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 – 28010 Teléfono: 914931930/1931,914931951

Fax: 914931958

34001360

NIG: 28.092.00.4-2022/0002133

Procedimiento Recurso de Suplicación 1159/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 264/2022

Materia: Despido

Sentencia número: 245/2023-H Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a quince de marzo de dos mil veintitrés habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1159/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALEJANDRO LOPEZ-ROYO MIGOYA en nombre y representación de D./Dña. XXXX, contra la sentencia de fecha 30/6/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 264/2022, seguidos a instancia de D./Dña. XXXX frente a ALGADI DIAZ SOCIEDAD LIMITADA, D./Dña. XXXX, GRUPO GALLARDO BALBOA INVERSIONES SOCIEDAD LIMITADA y FERRALCA SOCIEDAD ANONIMA, y MINISTERIO FISCAL en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, XXXX, prestaba sus servicios para la empresa demandada Ferralca, S.A., con antigüedad de 14-11-90, ostentando la categoría profesional de Jefe de Delegación y percibiendo un salario anual bruto prorrateado de 100.372’80 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 10-01-22 y con efectos desde ese mismo día, la demandada Ferralca, S.A. comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas de naturaleza productiva y organizativa, cuyo contenido, acompañada a la demanda como documento 2, e igualmente como documento 11 del ramo de prueba de la demandada, se

tiene por reproducido. El actor percibió el importe de la indemnización, ascendente a 100.372’80 euros.

TERCERO.- La relación laboral entre las partes se inició en fecha indicada en el hecho anterior con la mercantil Sider Madrid S.A.L. ostentando la categoría profesional de Mozo, en virtud de contrato de trabajo temporal como medida de fomento de empleo, subrogándose en dicho contrato la mercantil AG Sider Madrid, S.A. en fecha 01-06-91, subrogándose en fecha 10-05-93 la mercantil AG Asturias, S.A. hasta el 13-11-94. Y con fecha 02-08-95 el actor formalizó contrato de trabajo de duración determinada con Alfonso Gallardo Madrid S.A., con categoría profesional de Viajante, pasando a ser por tiempo indefinido con fecha 02-02-96. Esta sociedad fue absorbida por Ferralca S.A., que se subrogó en el contrato del demandante en fecha 01-10-01.

CUARTO.- En el periodo diciembre 1994 a julio 1995 constan recibos con membrete de A.G. Asturias, S.A., por concepto de Gastos de Viaje, peajes, gasóleo, gastos varios y comidas realizados por el actor, figurando en algunos de ellos que tales conceptos se recibían por “gestiones de venta”. Por esos conceptos figuran recibos de fecha 18-12-94, 13 de febrero, 15 de marzo, 5 de mayo, 7 de junio, y 3 de julio de 1995. Asimismo, constan recibos por los mismos conceptos y mismos membrete en fechas 12 de septiembre y 13 de noviembre de 1995.

QUINTO.- De la empresa AG Sider Madrid, S.A. constan igualmente en el mismo formato recibos por gastos de gasolina para realizar gestiones para la empresa en fechas 5 de mayo y 4 de junio de 1993; 7 de febrero, 30 de abril, 31 de mayo, 30 de junio y 30 de julio de 1994; y último de AG Asturias S.A. de fecha 10 de octubre de 1994.

SEXTO.- El actor se inscribió como demandante de empleo en fecha 24-11-94, habiendo firmado la renovación de dicha demanda en fecha 23-02-95 y 23-0595.

SEPTIMO.- Al menos desde la nómina correspondiente a la paga extraordinaria de 2020, la categoría del actor en nómina en de Jefe de Delegación.

OCTAVO.- La demandada Ferralca S.A. tiene como principal actividad la manufacturación y almacén al por mayor de hierros y derivados, contando para ello con dos centros de trabajo, uno en Fuenlabrada, y otro en Asturias. El actor era el Jefe de la Delegación de Fuenlabrada.

NOVENO.- Desde el año 2019 las toneladas producidas y vendidas en ambas fábricas han disminuido, pasando en el año 2019 a una producción total de 32.223 de las cuales 15.875 corresponden a Madrid. En el año 2020, 22.108, de las que 9.194 a Madrid.

Y en 2021, 19.884, correspondiendo a Madrid 7.894. En porcentaje la disminución de la actividad por toneladas producidas y vendidas entre esos ejercicios ha supuesto un 38’29%, y para el centro de Madrid, del 50’27%.

DECIMO.- La demandada permaneció en ERTE de suspensión/ reducción de jornada en los periodos 13 de abril a 13 de julio 2020, y 15 de julio a 31 de diciembre. Este segundo ERTE finalizó sin acuerdo, y por sentencia de la Audiencia Nacional de 26-02-21, dictada en procedimiento de conflicto colectivo instado por la Federación de CC.OO de Industria, se desestimó la demanda y declaró justificada la decisión empresarial de suspensión de los contratos de trabajo. En los periodos de consultas de ambos ERTES el actor ha formado parte de la comisión negociadora por la parte empresarial.

UNDECIMO.- En el centro de Fuenlabrada, además del actor, prestan servicios dos personas más con categoría de Viajantes, D. XXXX, con antigüedad de 01-07-92, y D. XXXX, de 08-04-91. La retribución mensual de estos trabajadores ascendía respectivamente a 4.070 euros brutos prorrateados y 3.529’36 euros también brutos prorrateados.

DUODECIMO.- Las mercantiles Algadi Díaz, S.L y grupo Gallardo Balboa Inversiones, S.L. han sido consejeras de Ferralca, S.A., siendo las citadas en primer lugar sociedades patrimoniales; se mantiene como Consejero la persona física demandada XXXX.

DECIMOTERCERO.- Las empresas demandadas y otras constituyen el grupo de empresas Grupo Gallardo Balboa.

DECIMOCUARTO.- Con fecha 20-01-21 un trabajador de la demandada Ferralca, del centro de Fuenlabrada, solicitó ser incluido en el grupo profesional I, con la categoría de Encargado General, y efectos en nómina, siendo recibida dicha solicitud por el  actor.

DECIMOQUINTO.- El actor registro demanda de conciliación en fecha 0402-22, y demanda ante los Juzgados de lo Social de Madrid el 25-02-22, habiendo sido dictado auto de incompetencia territorial en fecha 23-03-22, notificado al actor el día 24 del mismo mes, registrando la demanda ante estos Juzgados el 28-03-22.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda de despido con denuncia de vulneración de derechos fundamentales del actor D. XXXX, y declaro la inexistencia de la vulneración de los derechos de igualdad y tutela judicial efectiva por parte de las demandadas Ferralca S.A., Algadi Díaz S.L., Grupo Gallardo Inversiones S.L. y D. XXXX, así como la procedencia de la decisión extintiva acordada por la empresa Ferralca, S.A., con efectos de 10-01-22, y convalidada la extinción del contrato de trabajo que con aquélla se produjo, así como consolidada la indemnización de 100.372’euros abonada por la empresa, absolviendo en consecuencia a dicha empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Y con estimación de la falta de legitimación pasiva opuesta por Algadi Díaz S.L., Grupo Gallardo Inversiones S.L. y D. XXXX, debo absolver y absuelvo a las mismas de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. XXXX, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/10/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 09/02/2023 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que pretendía que se declarara que el despido de que fue objeto por FERRALCA SOCIEDAD ANONIMA, era nulo o subsidiariamente improcedente se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto, la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión al recurrente, la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución. El recurso

ha sido impugnado por la representación de la empresa, que al amparo de lo dispuesto en el artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha interesado la revisión del relato fáctico rectificaciones de hecho y una causa de oposición subsidiaria referida a la antigüedad del demandante y que de estimarse la demanda podría incidir la indemnización.

SEGUNDO. – Mediante el primer motivo del recurso formulado por al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que denuncia la infracción del artículo 97.2, 90.1 y 92.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación todos ellos con el artículo 24 de la Constitución Española.

Sostiene en síntesis el recurrente que en el acto del juicio tan solo se admitió que declarara uno de los 3 testigos que habían sido objeto de citación y que incluso se llegó a declarar impertinente una de las preguntas formuladas al único testigo al que se admitió declarar, destacando que el objeto de la testifical propuesta era “doble: por un lado,

acreditar las represalias sufridas por el actor por parte de la empresa cuando aquél se había quejado a la Dirección de la empresa, Don XXXX, de las condiciones laborales de sus subordinados, ya que, al ser el actor gerente de la empresa, los trabajadores le dirigían directamente   a   él   sus   reivindicaciones.   Además, la intervención de los dos testigos era acreditar que el actor había solicitado aumento del salario debido a que sus funciones no erán solo las de Jefe de Delegación sino de Gerente y Director Comercial y poniendo como fecha tope para dicha subida el día 1 de Enero de 2022, siendo despedido el día 10 del dicho día y año”.

No puede prosperar el motivo, pues se puede comprobar al visionar el deuvedé que los hechos, sobre los que debían declarar eran los mismos y que cuando propuso las prueba testifical la juez de instancia indicó que solo admitiría un testigo y en ese momento no se formuló protesta alguna, es más en el recurso se indica que todos los testigos propuestos tenían como objeto acreditar que el demandante había solicitado un incremento salarial por realizar las tareas de jefe de delegación y responsable de centro, por lo que era innecesaria la prueba por reiterativa y lo mismo ocurre con la pregunta que efectuó respecto a una petición del actor a don XXXX para pedirle un aumento de sueldo, habiéndose formulado preguntas similares y el hecho de que no figuren en el relato fáctico esas peticiones es porque no se ha dado suficientes garantías de veracidad al testigo, circunstancia que no podemos considerar descabellada, pues en principio una petición de aumento de sueldo la realizaría el actor con un superior y no con otras personas presentes, ello sin olvidar que el actor que también realizaba funciones de comercial percibía un salario anual bruto prorrateado de 100.372, 80 euros frente a los otros dos comerciales o viajantes que percibían 4.070 o 3.529’36 euros brutos mensuales prorrateados, sumas sensiblemente inferiores a las del actor y que obviamente respondía a las distintas funciones que desempeñaban, lo que lleva consigo que desestimemos este motivo del recurso.

TERCERO. – Mediante el motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente el octavo, para que se redacte en los siguientes términos: “La demandada Ferralca, S.A. tiene como principal actividad la manufacturación y almacén al por mayor de hierros y derivados, contando para ello don dos centros de trabajo, uno en Fuenlabrada, y otro en Asturias. El actor era el jefe de la Delegación de Fuenlabrada con funciones gerenciales. Como tal, eran funciones del actor las siguientes:

• Responsable de ventas.

• Responsable de recursos humanos

• Autorización al delegado de personal para el uso del crédito horario sindical

• Organización y planificación de pedidos de clientes

• Labores comerciales

• Responsable de compra de materias primas

• Firmaba los contratos con los proveedores.

El actor era reconocido por el resto de trabajadores como Gerente.”, lo que basa en los documentos que cita para desarrollar el motivo.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal, Supremo de fecha 5 de junio de 2011 (Recurso: 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011), 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/13), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Como se puede comprobar, la mayoría de los documentos en que el recurrente ampara la revisión, tal y como indica, recogen que existe un responsable del centro de la empresa en Fuenlabrada, pero lo cierto es que en la redacción que propone no se interesa que se haga constar que es el responsable del centro de Fuenlabrada, aunque resultaría intrascendente al recoger el ordinal octavo del relato fáctico que “La demandada Ferralca S.A. tiene como principal actividad la manufacturación y almacén al por mayor de hierros y derivados, contando para ello con dos centros de trabajo, uno en Fuenlabrada, y otro en Asturias. El actor era el Jefe de la Delegación de Fuenlabrada.”, de donde se desprende que la denominación de responsable de centro y la de jefe de delegación, que se asignan al actor      en el ordinal primero y octavo del relato fáctico vienen a ser equivalentes.

Por lo que se refiere a los restantes documentos en los que el actor viene a indicar que realiza otras actividades, es cierto que el actor actúa en representación de la empresa el segunda reunión de la mesa de negociación del procedimiento colectivo de suspensión de contratos de trabajo -folios 247 y 249-, pero no se debe obviar que en esa condición también actúan don XXXX y don XXXX. El documento que obra al folio 254 en el que un empleado denomina al actor como gerente carece de eficacia probatoria alguna; el documento que obra al folio 563 donde se indicaría que el actor además de las funciones de responsable de centro realiza funciones comerciales, resulta irrelevante, porque la empresa viene a reconocer este extremo en la carta en que se le despide; los documentos que obran a los folios 946 a 996, están redactados en inglés y no existe una traducción jurada, por lo que carecen de eficacia probatoria; los documentos que obran a los folios 997 a 1007 consistentes en cartas remitidas por el delegado de personal al actor como responsable de centro, acreditarían que aquel le remitía al actor comunicaciones sobre sus ausencias para hacer uso del crédito sindical, y por ello que realiza funciones de jefe de personal o de responsable de recursos humanos; el folio 1052 lo que acreditaría es que existe un jefe de delegación que es lo que recogen los ordinales primero y octavo del relato fáctico.

Por ello se accede a recoger que el actor desempeñaba las tareas propias de responsable de recursos humanos.

De acuerdo con lo anteriormente reseñado entendemos que únicamente procede adicionar que el actor realizaba además de las funciones propias de jefe de delegación, que como hemos dicho, es lo mismo que responsable de centro, tareas comerciales y las propias de un responsable de recursos humanos, al recibir las comunicaciones del delegado sindical referidas al uso del crédito horario, pero en modo alguno las demás reseñadas.

CUARTO. – Por razones sistemáticas examinaremos a continuación las revisiones del relato fáctico que propone la empresa al impugnar el recurso.

Por lo que se refiere al ordinal primero, interesa el recurrente que se sustituya la antigüedad que refleja y se sustituya por la de 2 de agosto de 1995.

Como la antigüedad es litigiosa y se trata de un concepto jurídico, procede suprimir la que recoge el ordinal, pero no se accede a recoger la que se postula.

El ordinal tercero pretende que se redacte con siguiente texto: ““La relación laboral con la mercantil Sider Madrid S.A.L. se inició en fecha 14-11-90 ostentando la categoría profesional de Mozo, en virtud de contrato de trabajo temporal como medida de fomento de empleo, subrogándose en dicho contrato la mercantil AG Sider Madrid, S.A. en fecha 01- 06-91, subrogándose en fecha 10-05-93 la mercantil AG Asturias, S.A. hasta el 13-11-94. Y con fecha 02-08-95 el actor formalizó contrato de trabajo de duración determinada con Alfonso Gallardo Madrid S.A., con categoría profesional de Viajante, pasando a ser por tiempo indefinido con fecha 02-02-96. Esta sociedad fue absorbida por Ferralca S.A., que se subrogó en el contrato del demandante en fecha 01-10-01. AG Asturias S.A. fue absorbida por Ferralca S.A. en fecha 24-03-04”, lo que basa en los documentos que cita al desarrollar el motivo.

Por lo que se refiere al extremo que se pretende suprimir se accede a ello, dado que se viene a indicar que la relación se inició con FERRALCA SA el 14 de noviembre de 1990, y ello no es así, sin perjuicio de los efectos jurídicos que se puedan derivar del hecho que en esa fecha se iniciara una relación laboral con SIDER MADRID SAL.

En cuanto a la adición propuesta se ampara fundamentalmente en los folios 101 a 116, concretando los folios 85, 89, 54 vuelto y 141 y en los folios 50 a 78, concretando los folios 61 y 63 del ramo de prueba de la empresa.

Se accede a ello al recogerse en el informe de cuentas de la empresa AG ASTURIAS SA correspondiente al año 2003 que recoge “El Consejo de administración de la Sociedad ha aprobado con fecha 25 de noviembre de 2003 el Proyecto de fusión entre la Socidad y su accionista mayoritario Ferralca, S.A., el cual ha sido aprobado por las Juntas Generales de las sociedades celebradas el 24 de marzo de 2004. En consecuencia, en dicha fecha se ha producido la fusión por absorción de A.G. Asturias en Ferralca, S.A.”

QUINTO. – El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores, así como la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2013 y el criterio que sostienen varias sentencias de este Tribunal.

Sostiene en síntesis que no está justificada la selección del actor y que es fraudulenta porque aunque en la carta de despido se indica que el departamento comercial está sobredimensionado por la disminución en la fabricación, y que dicho departamento está formado solamente por tres trabajadores y que la designación de la persona del demandante, se justifica por la empresa en el mayor coste salarial, lo cierto es que del departamento comercial sólo se ocupa él, ya que los otros dos trabajadores en la carta son Viajantes, y sus funciones de ventas son muy limitadas y además el actor realizaría funciones que excederían de las propias de un comercial.

El artículo 52 c) recoge del Estatuto de los Trabajadores que el contrato podrá extinguirse cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo y en el artículo 51.1 se indica que: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.”.

En el supuesto de autos es evidente que concurre la causa productiva invocada por la empresa, pues esta que tiene como actividad principal la manufacturación y almacén al por mayor de hierros y derivados y cuenta con dos centros de trabajo, uno en Fuenlabrada, y otro en Asturias y ha experimentado una importante reducción en la producción, recogiendo el ordinal noveno del relato fáctico -no impugnado- que “Desde el año 2019 las toneladas producidas y vendidas en ambas fábricas han disminuido, pasando en el año 2019 a una producción total de 32.223 de las cuales 15.875 corresponden a Madrid. En el año 2020, 22.108, de las que 9.194 a Madrid. Y en 2021, 19.884, correspondiendo a Madrid 7.894.

En porcentaje la disminución de la actividad por toneladas producidas y vendidas entre esos ejercicios ha supuesto un 38’29%, y para el centro de Madrid, del 50’27%.”, por lo que la cuestión se circunscribe a determinar si en el presente caso está justificada la selección del actor para proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

La sentencia de instancia entiende que sí que estaría justificada argumentando “Como ha declarado el Tribunal Supremo de forma reiterada y pacífica, por todas, sentencia de 19-01-98, rec.ud 1460/97, y también de nuestro Tribunal Superior de Justicia, en la de 21-07-14, rec. 326/14, la selección del personal afectado por una decisión extintiva de carácter organizativo, pertenece al poder de dirección empresarial, que se contiene en el artículo 20 ET.

Siendo así, la designación de la persona del demandante, que se justifica por la empresa en el mayor coste salarial, encaja en dicha facultad empresarial, sin que pueda presumirse por esta decisión que la finalidad de la empresa es proceder al cierre de la planta. Es real la disminución de la producción y el elevado coste empresarial que conlleva el mantenimiento del empleo del actor. El efecto de la decisión de la empresa en el futuro del centro de trabajo de Fuenlabrada es cuestión que escapa al objeto del procedimiento. Ha de añadirse que como también ha mantenido el T.S. (sentencia de 15-10-03, rec. Ud 1205/03) la selección de los trabajadores debiera basarse en el principio de adecuación social, esto es, debiera ser seleccionado el trabajador cuyo despido originase el menor coste social posible. Menor incidencia social que se logra con el mantenimiento de los dos otros trabajadores del departamento de ventas, Viajantes.

Es cierto que también se hace mención en la carta a que el demandante ostenta menos antigüedad que aquéllos otros trabajadores, extremo sobre el que ya se ha resuelto, quedando desvirtuada esa causa para la selección del actor. Apreciándose que en definitiva fue determinante para ello el mayor coste económico que supone el mantenimiento del contrato de trabajo del actor.

En consecuencia, con todo lo razonado, y en aplicación de los artículos 53.4 penúltimo párrafo y 5.a) ET y 122.1 y 123.1 LJS, se concluye con la procedencia de la decisión extintiva. Y habiendo percibido el demandante la indemnización que le correspondía, no procede efectuar más pronunciamientos sobre dicha decisión.”.

Esta Sala no puede compartir la referida argumentación, pues siendo cierto las retribuciones que se invocan de en el centro de Fuenlabrada, en el departamento comercial, en el que además del actor, prestan servicios dos personas más con categoría de Viajantes, don XXX -4.070 euros brutos mensuales prorrateados- y don XXXX -3.529’36 euros mensuales brutos prorrateados- (ordinal undécimo del relato fáctico), cuyas retribuciones que como se ve son muy inferiores a las del actor que asciende acuerdo con lo reflejado en el ordinal primero del relato fáctico tiene un salario anual bruto prorrateado de 100.372, 80 euros, no puede obviarse que la categoría de los otros dos empleados es la de viajantes y la del actor es la de Jefe de la Delegación de Fuenlabrada, por lo en modo algunos se pueden asimilar sus funciones, lo que se desprende de la categoría que le asigna la actora y que excede sin duda alguna de las propias de la de comercial -también se desprende de los términos de la modificación-, pues si es Jefe de una de las dos delegaciones sin duda es uno de los principales puestos del centro, sino el principal y no parece dudoso que extinguido el contrato del actor como jefe de delegación, habrá de designarse a otro que ocupe ese puesto, por lo que entendemos que no está justificado el despido del actor por ser uno de los 3 empleados que desarrollarán actividades en el departamento comercial, pues como se ha dicho la realizadas por el demandante no se circunscribían a las meras tareas de comercial y por ello estaríamos ante un despido improcedente.

SEXTO. – En el otro motivo de impugnación que se formula por la empresa, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sosteniendo que la antigüedad del demandante es la de 2 de agosto de 1995, porque la empresa AG ASTURIAS SA a fecha de 13 de noviembre de 1994 cuando se extinguió el contrato que le había vinculado con el actor desde el 14 de noviembre de 1990, al haberse subrogado en relaciones con anteriores empresas y la empresa ALFONSO GALLARDO MADRID SA eran empresas totalmente independientes y no constituían un grupo laboral y ni si quiera si se aceptara que la relación laboral del actor se prolongara con AG ASTURIAS SA desde el 14 de noviembre de 1994 hasta el mes de noviembre de 1995, como se sostiene en la sentencia de instancia alteraría es conclusión, pues no se habría declarado que AG ASTURIAS SA y ALFONSO GALLARDO MADRID SA integrarán un grupo patológico de empresas, concurriendo la circunstancia común, que ambas se integraron en FERRALCA SA, pero en distinta fecha, ALFONSO GALLARDO MADRID SA, la última empresa en que prestó servicios el actor antes de ser subrogado por la anterior el 01 de octubre de 2001 y AG ASTURIAS SA en fecha muy posterior, el 24 de marzo de 2004.

Para resolver la cuestión suscitada debemos resaltar que del relato fáctico se desprende que el actor prestó servicios:

1. para SIDER MADRID SAL como mozo, en virtud de contrato de trabajo temporal como medida de fomento de empleo desde el 14-11-90.

• Se subrogó en el contrato AG SIDER MADRID SA el 01-06-91.

• AG ASTURIAS SA se subrogó el 10-05-93, prestando el actor servicios hasta el 13-11-94.

• En el informe de cuentas auditado de AG ASTURIAS SA figura que se integró en FERRALCA SA el 24 de marzo de 2004, indicando que “El Consejo de administración de la Sociedad ha aprobado con fecha 25 de noviembre de 2003 el Proyecto de fusión entre la Sociedad y su accionista mayoritario Ferralca, S.A., el cual ha sido aprobado por las Juntas Generales de las sociedades celebradas el 24 de marzo de 2004. En consecuencia, en dicha fecha se ha producido la fusión por absorción de A.G. Asturias en Ferralca, S.A.”.

• El 02-08-95 el actor formalizó contrato de trabajo de duración determinada con ALFONSO GALLARDO MADRID SA, con la categoría de Viajante, pasando a ser por tiempo indefinido con fecha 02-02-96. Esta sociedad fue absorbida por FERRALCA SA, que se subrogó en el contrato del demandante en fecha 01 de octubre de 2001.

De acuerdo con lo reseñado entendemos que la antigüedad del actor en FERRALCA SA es de 02 de agosto de 1995, pues no existen elementos que permitan afirmar que la empresa ALFONSO GALLARDO MADRID SA se subrogara en la relación que el demandante mantuvo con AG ASTURIAS SA, por lo que para fijar la indemnización por despido improcedente se tendrá en cuenta la referida fecha.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

F A L L A M O S

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por don XXXX contra la sentencia de 30 de junio de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Móstoles en autos número 264/2022, seguidos a instancia del recurrente contra FERRALCA SOCIEDAD ANONIMA, ALGADI DIAZ SOCIEDAD LIMITADA, D. XXXX y GRUPO GALLARDO BALBOA INVERSIONES SOCIEDAD LIMITADA y el MINISTERIO FISCAL en materia de despido y en su consecuencia revocamos en parte aquélla, y con estimación en parte de la demanda declaramos que el cese del demandante constituye un despido improcedente   y condenamos a la demandada a estar y pasar por la precedente declaración, pudiendo optar, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente resolución, mediante escrito o comparecencia, entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle en la cantidad de 205.214, 25 euros.

En el caso de que la empresa opte por la readmisión del actor, debo condenarla a abonarle la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente sentencia, a razón del salario diario indicado de  274, 99 euros diarios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,          causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1159-22

que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito (art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo “observaciones o concepto de la transferencia”, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-1159-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Este documento es una copia auténtica del documento Sentencia Suplicación estimatoria texto libre firmado electrónicamente por JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ (PON), JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO (PSE), VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, OFELIA RUIZ PONTONES